据央视新闻报道，近期因英伟达公司涉嫌违反反垄断法及〔2020〕第16号《市场监管总局关于附加限制性条件批准英伟达公司收购迈络思科技有限公司股权案反垄断审查决定的公告》，市场监管总局依法对英伟达公司开展立案调查。消息引发广泛关注，已经有一些提出分析和讨论，就本案涉及相关法律问题，笔者也尝试根据公开检索的材料做一些学术解读和分析。
问题一：违法行为与立案调查的管辖依据是否充分？
根据2020年4月市场监管总局官网发布的公告，鉴于此项经营者集中在全球和中国GPU加速器、专用网络互联设备和高速以太网适配器市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果，根据申报方提交的附加限制性条件承诺方案，市场监管总局决定附加限制性条件批准此项集中，要求英伟达、迈络思和集中后实体履行如下五项义务（另有两项保密未公开）：
向中国市场销售英伟达GPU加速器与迈络思高速网络互联设备时，不得以任何方式强制进行搭售，或者附加任何其他不合理的交易条件；不得阻碍或限制客户单独购买或使用上述产品；不得在服务水平、价格、软件功能等方面歧视单独购买上述产品的客户。（二）依据公平、合理、无歧视原则向中国市场继续供应英伟达GPU加速器、迈络思高速网络互联设备和相关软件、配件。（三）继续保证英伟达GPU加速器与第三方网络互联设备、迈络思高速网络互联设备与第三方加速器的互操作性。（四）继续保持迈络思高速网络互联设备点对点通信软件和集合通信软件的开源承诺。（五）对第三方加速器和网络互联设备制造商的信息采取保护措施。
该公告规定以上限制性条件自生效日起6年后，交易双方和集中后实体可以向市场监管总局提出解除条件的申请。市场监管总局之后将依申请并根据市场竞争状况作出是否解除的决定，换句话不申请市场监管局不主动解除。同时明确：若未经解除，交易双方和集中后实体应继续履行限制性条件。并且市场监管总局明确告知有权通过监督受托人或自行监督检查申报方履行上述义务的情况。白纸黑字明确告知：申报方如未履行上述义务，市场监管总局将根据《反垄断法》相关规定作出处理。
上述公告发布至今，连申请解除的6年期限都未到，仍在有效期限内。基于目前英伟达未依照上述该承诺以公平合理无歧视原则向中国市场继续供货，至少已经明显违反上述第二条承诺条件，故市场监管总局作为反垄断执法机关，发起调查，确有根据。由于存在部分涉密未公开内容，目前尚不清楚是否包含涉密部分内容也在调查范围之内。同时需要说明的是，调查只要有符合立案条件的违法行为，属于本机关的管辖权限和范围等条件即可，与最终根据调查证据如何实施行政处罚并不等同。调查中若发现其他违法行为，可以一并予以处罚。
问题二：以其他国家出口管制或者类似命令作为免责抗辩能否成立？
由于美国拜登政府从去年底到今年陆续发布升级出口管制禁令，限制对华芯片出口，那么英伟达若以其系执行美国政府命令作为抗辩理由，这种抗辩理由是否能产生免责或者减轻责任的法律效果呢？首先根据国家主权原则，我国进行的国内行政执法行为并不受其他国家法律或国家行为影响。其次，对歧视我国的贸易做法做出应对和反制，有明确的法律依据，我国对外贸易法第七条规定：任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。再次，从美国法院对于我国企业在美国应诉时依据我国个人信息保护法等抗辩不能违反中国法律履行美国法庭要求的证据开示等义务的实际案例来看，鲜少有成功的，在美国法院不理睬我国法律规定的情况下，我国执法行为就算不考虑美国芯片禁令也应当是符合对等原则，乃是情理之中的。
然而，值得关注的是，全球目前AI行业过度依赖英伟达编程工具CUDA，从今年7月份开始媒体相继报道英伟达已经引起欧盟和美国都发起反垄断调查。从这个角度分析，英伟达可能还面临除了前述分析以外其他行为违法的风险。
问题三：巨额罚款法律风险与企业的自救之道
全球主要经济体的反垄断违法罚款金额都很高。我国反垄断规定的罚款金额在2022年修订后有所增加，除了上一年度销售额的1%~10%罚款外，对于特别恶劣的还可以增加到2~5倍，算下来最高可以达到上一年度销售额的50%。我国反垄断罚款金额屡创新高，目前为止罚款金额最高的反垄断罚单个案已经高达182.28亿元。第一个重大影响罚款则是2015年原发改委反垄断局对高通的60.88亿元的罚款。当时是按照上年度销售额8%计算的罚款金额，并不是顶格处罚。经查英伟达2023年度在华销售额约104亿美元（754亿元人民币）。据此估算，正常罚款应该在7.54亿元~75.4亿元之间，极端可达377亿元。相信企业内外部的法务律师同行们大概都已经在绞尽脑汁研究如何降低企业罚款金额的自救之道。
我国反垄断法第六十二条规定：对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款；对个人处五十万元以下的罚款。这个法条是根据我国反垄断执法实践经验中多次遭遇不配合甚至曾经出现过被调查人报警的情况而增设的。
根据这个条款的规定，一旦被认定是拒绝提供相关材料信息，或者虚假提供，损毁等拒绝阻挠行为，即按照推定违法行为成立承担同样的罚款后果。这是通过规则引导博弈行为，引导被调查企业积极配合调查，避免不诚信的行为。企业在遭遇现场飞行检查时，需要配合调查人员，如实提供材料，避免在没有专业律师协助的情况下，与执法人员因为误解或者沟通不畅而发生冲突。
（作者系上海段和段律师事务所合伙人执业律师）
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